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保証不能

前提知識

通常、M&A契約書には表明保証条項が設けられている。
表明保証条項とは、一定の事由(財務諸表が真正など)について売主等が保証する条項である。

DD実施前

  • 合併される会社の社長は、財務諸表が適切に作成されていると説明
  • 株式譲渡ではなく合併が実施される予定

DD実施後

  • 固定資産の減損のおそれなど潜在的債務の存在が疑われる事実が発覚

対応

  • 合併だと合併される会社が消滅してしまうため、表明保証条項が有効に機能しない
  • 合併ではなく株式譲渡を薦める

ワンポイントアドバイス

デューデリジェンスで発見した問題点を表明保証条項に盛り込むことが一般的に重要となるが、場合によってはストラクチャー変更によって対処すべきである。

詳細

通常、M&Aの契約書には表明保証条項が設けられる。

表明保証条項とは、一定の事由(例えば、提出された財務諸表に誤りがないこと)について、買収先となる会社が保証する条項を意味する。

後日、表明保証条項に違反していることが発覚した場合には、賠償請求が行えたり、M&A契約の解除がなされたりする。
デューデリジェンスを実施した結果、発見された不備やリスクをヘッジするために表明保証条項が利用されるため、この表明保証条項にいかなる内容を盛り込むかがデューデリジェンスの重要な役割の一つと言える。

典型的なM&A手法である株式取得の場合には、法人の株式売買がなされただけであり、法人自体は各々存在するため、M&A後でも表明保証条項違反の責任追及はなしうる。
しかし、法人自体が結合してしまう合併の場合には、自分自身に賠償請求することもできず、表明保証違反が存在したとしても打つ手がなくなることが一般的である。

以前、合併を前提にM&Aストラクチャーが話し合われていたところ、デューデリジェンスを実施した結果、固定資産の減損や未払時間外手当等の潜在的債務が疑われる事実が発覚した。
買収される会社の社長は、簿外債務などは存在しないと説明されていたが、合併により法人自体が消滅してしまうと、表明保証責任の追及が困難となる。
そこで、シナジー効果は薄れるものの、リスクヘッジのため株式譲渡にストラクチャー変更するよう薦めることになった。

このように、合併や、組織再編行為により買収される会社が100%子会社や兄弟会社となる株式交換や株式移転の場合には、表明保証条項が有効に機能しないことが往々にして見られる。
そのため、このような形式でM&Aを行う場合には、デューデリジェンスの深度を通常より高める必要がある。
また、デューデリジェンスの結果、簿外債務などのリスクが強く疑われる場合には、合併という手法を避けた方が良い場合もある。
その他、株式の売主である買収先の企業経営者を連帯保証人とするなどのリスクヘッジが効果的な場合もある。

一般的に、M&Aの選択は、税務上のメリットやシナジー効果に着目して決定される(合併の方が別法人として存続する株式譲渡よりも一般的にシナジー効果が高いと言われている)。
これとは別に、表明保証条項が機能するかという観点もM&Aの選択の際に考慮しておくべきである。

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  • 「日本経済新聞」に掲載されました

著書

  • 公認会計士と弁護士が教える「専門家を使いこなす」ためのM&Aの知識と実務の勘所
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